中國儲能網訊：2017年3月29日，國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局（以下簡稱價監(jiān)局）會同山西省價格監(jiān)督檢查與反壟斷主管部門約談山西省電力行業(yè)協(xié)會（以下簡稱電力協(xié)會）和八大發(fā)電集團，針對電力協(xié)會組織發(fā)電集團簽訂行業(yè)自律公約涉嫌達成壟斷協(xié)議的行為，按照《反壟斷法》擬對行協(xié)罰款50萬元，對51家發(fā)電企業(yè)罰款約1.8億元。
那么問題來了。
1電力協(xié)會違反了《反壟斷法》嗎？
國家發(fā)改委價監(jiān)局處罰的直接依據(jù)是電力協(xié)會組織各火電企業(yè)簽訂的《山西省火電企業(yè)防止惡意競爭，保障行業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展公約》（以下簡稱公約），約定在根據(jù)市場情況，各大發(fā)電集團及發(fā)電企業(yè)，按照成本加微利原則，測算大用戶直供最低交易報價，由省電力行協(xié)加權平均后公布執(zhí)行。同時約定了“內部約束機制”，包括：建立企業(yè)誠信檔案；建立大用戶違約檔案等。
僅僅從公約的字面意思來看，基本符合《反壟斷法》中禁止的壟斷協(xié)議的基本要件。而《反壟斷法》所禁止的壟斷協(xié)議在經濟學研究中常稱為串謀（或稱合謀），主要是指在同一個市場上存在競爭關系的幾家企業(yè)通過約定價格或者限制產量等方式，把市場價格漲到高于充分競爭的價格水平之上。這種行為傷害了消費者的利益，損害了市場競爭和市場配置效率，是作為市場經濟憲法的《反壟斷法》所嚴厲禁止的反市場競爭的行為。
然后經濟學理論也指出成功的串謀也很難持久。因為幾家企業(yè)串謀把價格抬上去之后，其中的任何一家企業(yè)都會有動機稍稍降低價格，從而搶奪其它企業(yè)的客戶而獲得整個市場。因此，在現(xiàn)實中串謀的達成也經常伴隨著價格戰(zhàn)。達成串謀的企業(yè)在意識到價格戰(zhàn)對各方都沒有好處時，也會在約定串謀時規(guī)定對任何打價格戰(zhàn)的企業(yè)執(zhí)行內部懲罰措施，懲罰那些違反壟斷協(xié)議打價格戰(zhàn)的企業(yè)，從而使串謀能夠持久。
從這方面來看，電力協(xié)會的公約基本符合經濟學理論所描述的串謀行為，實際上中充當了約束行業(yè)內企業(yè)達成合謀的組織者。
在我國的反壟斷執(zhí)法實踐中，經常遇到的一個問題是行業(yè)協(xié)會在組織企業(yè)達成壟斷協(xié)議時所扮演不那么正面的角色。行業(yè)協(xié)會作為行業(yè)自治性組織，理應表達行業(yè)利益的整體訴求，但表達的利益應是法律框架內的合法利益，而不應該超過法律的邊界。
對此，國家發(fā)改委價監(jiān)局已經于今年3月份下發(fā)了《行業(yè)協(xié)會價格行為指南（征求意思稿）》，對行業(yè)協(xié)會在價格方面的行為哪些合法，哪些存在法律風險做出了明確的界定。特別在這份指南的第十二條中，對行業(yè)協(xié)會向會員或行業(yè)內企業(yè)發(fā)布價格信息做出了詳細的說明。
2電力協(xié)會對市場競爭產生了限制嗎？
從西方反壟斷執(zhí)法的基本經驗來看，達成壟斷協(xié)議屬于本身違法，只要存在這種行為即可判定違法。但我國《反壟斷法》的第十五條引入了豁免條款，與本案相關的是“因為經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過?！?，“經營者還應當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場競爭，并且能夠使消費者分享由此產生和利益?！边@實際上也是電力協(xié)會申請豁免開了個口子。
從《反壟斷法》的立法宗旨上而言，不僅僅著眼于違法行為的本身，還應該對違法行為產生的限制市場競爭的后果展開經濟分析，如果沒有對市場競爭造成較大影響，可以申請豁免處罰。
經濟學上對于壟斷勢力的測量指標通常采用勒納指數(shù)，也就是價格與邊際成本之差占邊際成本的比重。從山西省2016年第二批直接交易的結果來看，各企業(yè)最高成交價格為當時的標桿電價0.3205元/千瓦時，最低為0.295元/千瓦時，而據(jù)有關部門測算，山西燃煤發(fā)電全行業(yè)平均成本0.292元/千瓦時。粗略估算，第二批直接交易的勒納指數(shù)在9.76%—1.03%之間，如此低的勒納指數(shù)也很難證明電力協(xié)會制定的公約嚴重限制了第二批直接交易中的市場競爭。而且串謀產生的一個前提假設是所有交易都是在統(tǒng)一的交易平臺上公開完成的，最終形成的也是一個統(tǒng)一的價格。而山西的電力直接交易卻不滿足這一前提假設。
根據(jù)山西能監(jiān)辦制定的《山西省電力用戶與發(fā)電企業(yè)直接交易規(guī)則（試行）》的通知（晉電監(jiān)市場〔2013〕142號），電力直接按交易方式分為直接協(xié)商交易與集中撮合交易。直接協(xié)商交易是電力用戶與發(fā)電企業(yè)通過自主協(xié)商達成交易意向，確定交易電量、交易價格、分月計劃等購售電合同標的和有關條款。集中撮合交易是電力用戶與發(fā)電企業(yè)通過雙向報價的方式在交易平臺完成。山西省第二批直接交易是按照直接協(xié)商交易方式來組織的，實際上是發(fā)電企業(yè)與電力用戶之間達成的一對一的分散交易，而且最終達成的交易價格也不統(tǒng)一。而且在這種交易方式下，盡管有的發(fā)電企業(yè)堅守標桿電價不讓價，仍然還有企業(yè)在交易中降了兩分。
因此盡管有電力協(xié)會組織公約在先，但是發(fā)電企業(yè)在后來的交易中并沒有達成統(tǒng)一的價格聯(lián)盟。無法證實公約與發(fā)電企業(yè)在隨后的交易中的價格協(xié)商行為存在嚴格的因果關系。從這個意義上看，電力協(xié)會是否限制了市場競爭還需要更進一步的證據(jù)。
3市場競爭公平嗎？
前面的分析結論是僅限于2016年第二批電力直接交易，也就是把第二批直接交易作為反壟斷經濟分析中的相關市場。但如果把相關市場擴展到整個2016年的山西省電力直接交易，又會得到新的結論。
山西省經信委制定的《2016山西省電力用戶與發(fā)電企業(yè)直接交易工作方案》（晉經信電力[2016]10號）把2016年的電力直接交易切成了兩個部分，一個是第一批電解鋁企業(yè)專場交易，另一個是第二批直接交易年度交易。第一批交易僅限電解鋁企業(yè)作為電力用戶參加，第二批交易則包含了其它的符合準入條件的電力用戶。這實際上是把整個市場交易切成了兩塊，而且兩塊市場上形成的價格并不相同，第一批直接交易平均成交價格只有0.133元/千瓦時，與第二批直接交易相差甚遠。這直接激起第二批直接交易用戶對交易結果的不滿，向國家發(fā)改委舉報，才有了國家發(fā)改委價監(jiān)局的處罰。
其實整個案件產生的根源在于山西省把本來應該統(tǒng)一組織的電力直接交易進行了切分，造成了市場分割的格局，在結果上讓電解鋁企業(yè)在電力交易中享受了極端低廉的電價。而發(fā)電企業(yè)在第一批直接交易中由于降價幅度過大，出于成本考慮，在第二批交易中不再愿意對用戶降得更多。
因此問題的根源還出在山西省電力直接交易的組織安排上，而且這種安排直接違反了《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（國發(fā)[2016]34號），在電力直接交易中沒有創(chuàng)造一個公平競爭環(huán)境，讓所有符合條件的用戶與發(fā)電企業(yè)在同一批直接交易中達成交易，而是對電解鋁企業(yè)明顯存在著利益傾斜。建議有關部門應開展對各地開展的電力直接交易開展公平競爭審查。
4電力交易中是否存在著惡性競爭？
當前，各地開展的電力直接交易不同程度地存在著發(fā)電企業(yè)報出極端低價的情況。誠然這也是經濟增長新常態(tài)下電力需求放緩，發(fā)電產能過剩大背景的一個必然的結果。對于部分發(fā)電企業(yè)報低價的行為一概以惡性競爭之名加以否定也只不過是從發(fā)電企業(yè)角度出發(fā)得到的一個片面的看法。
企業(yè)作為一個自負盈虧的市場主體，應該對自己在市場上的所有經營行為負責，報低價也可以看作是企業(yè)在計劃電量不斷減少的情況下以價換量，爭取更多利用小時提高負荷率的一種理性的做法。從整個電力行業(yè)來看，與其讓所有企業(yè)均分不斷減少的計劃電量而都吃不飽，倒不如通過市場競爭的手段將所有電量向那些成本低、效率高的發(fā)電企業(yè)集中，通過提高單個發(fā)電企業(yè)的負荷率來降低成本，最終以更低的電價來回饋給電力用戶。這才是市場化改革釋放紅利的體現(xiàn)。
發(fā)電企業(yè)也應改變傳統(tǒng)計劃體制下向政府“等、靠、要”計劃電量的思想，主動適應9號文提出建立市場機制下的新要求。而政府在組織電力交易的過程中也應該創(chuàng)造一個公平競爭的環(huán)境讓發(fā)電企業(yè)和用戶能夠在同一起跑線上展開競爭，而不應打著市場的旗號定向降電價，最終引起市場主體的不滿，甚至使新一輪電改失去基層的支持。
此外，目前的電力直接交易仍然存在著計劃與市場的雙軌制，現(xiàn)在的直接交易都是圍繞著計劃電量和標桿電價展開的，其中也產生了一系列的問題。如何由計劃向市場體制的平穩(wěn)有序過渡，仍然需要國家的頂層設計來解決。
（徐駿 浙江財經大學中國政府監(jiān)管研究院能源監(jiān)管研究部）
