又“盜用”商業(yè)秘密？
近幾年涉華的“337調(diào)查”，幾乎適用美國(guó)商業(yè)秘密法來(lái)裁決的調(diào)查都是涉及中國(guó)的案子。
此次針對(duì)三一重工的“337調(diào)查”聲明中，在常見(jiàn)的專(zhuān)利侵權(quán)指控之外，還多了一項(xiàng)盜用商業(yè)機(jī)密的指控。在ITC今年啟動(dòng)的11起涉華調(diào)查案件中，已有3起指控竊取商業(yè)機(jī)密，隨著中美貿(mào)易摩擦日益增多，這一指控似乎愈發(fā)成為慣例。
發(fā)起投訴的馬尼托瓦克起重機(jī)公司認(rèn)為，三一重工和三一美國(guó)的履帶式起重機(jī)及其組件侵犯了美國(guó)專(zhuān)利7546928和專(zhuān)利7967158，并通過(guò)盜用商業(yè)秘密設(shè)計(jì)和制造了相關(guān)產(chǎn)品，而此投訴涉及的商業(yè)機(jī)密主要指向可變位置配重（VPC）技術(shù)系統(tǒng)。這家來(lái)自美國(guó)的起重機(jī)行業(yè)巨頭特別指出一位馬尼托瓦克的前雇員約翰·蘭寧向三一分享了這些商業(yè)秘密，蘭寧目前為三一美國(guó)工作。
綜觀近幾年涉華的“337調(diào)查”，幾乎適用美國(guó)商業(yè)秘密法來(lái)裁決的調(diào)查都是涉及中國(guó)的案子，這也是當(dāng)前美國(guó)“337調(diào)查”中涉及商業(yè)秘密的判例中的一個(gè)明顯缺陷。而這一點(diǎn)在美國(guó)內(nèi)部也存在爭(zhēng)論，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院的一位主審法官就曾經(jīng)公開(kāi)撰文，明確反對(duì)用“337調(diào)查”來(lái)解決純粹發(fā)生在中國(guó)產(chǎn)品上的商業(yè)秘密案件，認(rèn)為這會(huì)導(dǎo)致國(guó)際貿(mào)易上很大的問(wèn)題。
自2002年到現(xiàn)在，美國(guó)“337調(diào)查”中關(guān)于商業(yè)秘密的案件共9件，而其中以中國(guó)企業(yè)為被告的就有4件。這4件分別是2008年的鑄鋼鐵路車(chē)輪案、2011年的電子壁爐案、2012年的橡膠增黏劑案、2013年的碎紙機(jī)案。
事實(shí)上，涉及商業(yè)機(jī)密的“337調(diào)查”并不容易發(fā)起，因?yàn)橄嚓P(guān)查證取證的過(guò)程費(fèi)時(shí)久，動(dòng)用資源多；另與其他類(lèi)型的“337調(diào)查”案所不同的是，商業(yè)秘密的“337調(diào)查”中必須證明對(duì)美國(guó)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)存在潛在或已經(jīng)造成了損害。
近年來(lái)，三一重工生產(chǎn)的履帶式起重機(jī)在北美市場(chǎng)所占份額上升迅速，目前已躋身前三，在美國(guó)市場(chǎng)所占份額達(dá)到11.2%，打破了過(guò)去美國(guó)、德國(guó)起重機(jī)企業(yè)二分天下的局面。
而作為全球最大的起重機(jī)市場(chǎng)，美國(guó)制造業(yè)近年來(lái)復(fù)蘇乏力，同時(shí)又面臨來(lái)自新興市場(chǎng)國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的沖擊，據(jù)美國(guó)行業(yè)雜志《國(guó)際工程機(jī)械》報(bào)道，馬尼托瓦克在美國(guó)市場(chǎng)的份額已經(jīng)從2005年的36.2%縮水到2012年的15.7%。
據(jù)悉，目前三一重工在美國(guó)的主營(yíng)產(chǎn)品是履帶起重機(jī)和越野式起重機(jī)，都是技術(shù)難度較高的產(chǎn)品，指控中涉及的兩項(xiàng)專(zhuān)利技術(shù)在全球只有屈指可數(shù)的幾大制造商可實(shí)現(xiàn)，若關(guān)于這一商業(yè)秘密的指控最終能夠勝訴，按照馬尼托瓦克公司的要求，ITC須對(duì)三一發(fā)布永久排除令和禁止進(jìn)口令，并要求三一銷(xiāo)毀所有使用從馬尼托瓦克非法獲得商業(yè)機(jī)密而制造的履帶起重機(jī)、相關(guān)模具、工具和其他設(shè)備。
強(qiáng)勢(shì)的“337調(diào)查”
如果被調(diào)查的涉案企業(yè)被裁定違反了第337條款，ITC將發(fā)布相關(guān)產(chǎn)品的排除令和禁止令。這意味著涉案產(chǎn)品將徹底喪失在美國(guó)市場(chǎng)銷(xiāo)售的資格。
在7月11日公布的聲明中，ITC最終確定三一重工集團(tuán)以及其子公司三一重工美國(guó)公司作為該案的強(qiáng)制應(yīng)訴方。ITC并決定在啟動(dòng)“337調(diào)查”的45天內(nèi)，將確定終裁的目標(biāo)時(shí)間并盡快完成調(diào)查。而一旦ITC就“337調(diào)查”發(fā)布指令，它將立刻生效。這樣一來(lái)，作為強(qiáng)制應(yīng)訴方的企業(yè)，如若不應(yīng)訴，被踢出美國(guó)市場(chǎng)是必然的結(jié)果了。
ITC為何擁有如此大的權(quán)力，通過(guò)ITC的機(jī)構(gòu)設(shè)置可略見(jiàn)一斑，ITC事實(shí)上只是美國(guó)政府下設(shè)的一個(gè)非黨派的獨(dú)立的職能機(jī)構(gòu)，它的職能只在于對(duì)不公平貿(mào)易投訴進(jìn)行調(diào)查并且在發(fā)現(xiàn)不公平貿(mào)易存在的情況下給予救濟(jì)。但其最高機(jī)構(gòu)執(zhí)行委員會(huì)的6名委員都由總統(tǒng)直接任命，這6名委員均有非常豐富的審判經(jīng)驗(yàn)，多數(shù)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域已服務(wù)了25年之久。此外機(jī)構(gòu)另設(shè)總統(tǒng)法律顧問(wèn)辦公室，其中12名成員也同時(shí)是專(zhuān)利局的成員。
而ITC對(duì)進(jìn)口產(chǎn)品侵犯美國(guó)專(zhuān)利（或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)）的不公平貿(mào)易調(diào)查被統(tǒng)稱(chēng)為“337案件”，得名于美國(guó)1930年關(guān)稅法案的第337條款。
盡管從機(jī)構(gòu)職能上來(lái)看，ITC更重在指導(dǎo)功能意義上，但如果被調(diào)查的涉案企業(yè)被裁定違反了第337條款，ITC將發(fā)布相關(guān)產(chǎn)品的排除令和禁止令。這意味著涉案產(chǎn)品將徹底喪失在美國(guó)市場(chǎng)銷(xiāo)售的資格。
近年來(lái)，相對(duì)于針對(duì)大宗貿(mào)易商品的反傾銷(xiāo)手段，“337調(diào)查”已經(jīng)成為美國(guó)特有的一種貿(mào)易壁壘，專(zhuān)門(mén)針對(duì)擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)、新興的高新技術(shù)商品。而“337條款”也成為在美企業(yè)阻止競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的高端商品進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)，造成市場(chǎng)壟斷合理化的有效手段。
據(jù)統(tǒng)計(jì)，自ITC從1986年首度向中國(guó)發(fā)難開(kāi)始，中國(guó)的涉案企業(yè)已多達(dá)80多家，涉案數(shù)量占總數(shù)的四分之一。僅2012年全年，美國(guó)就對(duì)中國(guó)臺(tái)灣和大陸發(fā)起了47起“337調(diào)查”，占總發(fā)起量的86.2%。ITC官網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，中國(guó)大陸已經(jīng)取代日本和中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，成為亞洲敗訴數(shù)量最多的地區(qū)。
高昂的應(yīng)訴成本
“337案件”訴訟過(guò)程很多時(shí)候像馬拉松，從幾個(gè)月到幾年都有，而跨國(guó)訴訟費(fèi)一般都高達(dá)幾千萬(wàn)美元。
過(guò)去，中國(guó)內(nèi)地公司，以及許多中國(guó)香港和臺(tái)灣公司，傾向于對(duì)“337案件”不予理睬，結(jié)果很多公司被發(fā)出處罰性的行政命令。這與20世紀(jì)70年代的日本頗為相似，面對(duì)美國(guó)本土企業(yè)氣勢(shì)洶洶的訴訟，日本企業(yè)也選擇了置之不理，因缺席導(dǎo)致的快速裁決使得大量日本產(chǎn)品退出美國(guó)市場(chǎng)。
最近，中國(guó)內(nèi)地公司也開(kāi)始以積極應(yīng)訴的方式處理“337案件”。在近兩年圍繞侵權(quán)的“337調(diào)查”中，大多數(shù)中國(guó)內(nèi)地企業(yè)都選擇應(yīng)訴，并打了幾場(chǎng)不錯(cuò)的翻身仗。然而，這一訴訟的代價(jià)是昂貴的。
2011年8月起，華為、中興連續(xù)遭遇5起美國(guó)“337調(diào)查”。涉案金額高達(dá)14億美元，盡管兩家公司經(jīng)過(guò)兩年的艱難訴訟最終取得了勝訴，但也耗費(fèi)了近2億美元的訴訟費(fèi)。
美國(guó)艾金·崗波律師事務(wù)所律師許思義向筆者透露，“337案件”訴訟過(guò)程很多時(shí)候像馬拉松，從幾個(gè)月到幾年都有，而跨國(guó)訴訟費(fèi)一般都高達(dá)幾千萬(wàn)美元，這對(duì)像中興、華為、三一重工等大企業(yè)來(lái)說(shuō)可能不算什么，但對(duì)于一些剛剛試水美國(guó)市場(chǎng)的中國(guó)中小企業(yè)而言算是天價(jià)了，因而許多中小企業(yè)都選擇缺席導(dǎo)致直接敗訴。國(guó)內(nèi)曾有專(zhuān)家測(cè)算，在已判決的“337調(diào)查”相關(guān)案件中，中國(guó)企業(yè)的敗訴率高達(dá)60%，遠(yuǎn)高于世界平均值26%。
而許多美國(guó)公司之所以都選擇美國(guó)“337調(diào)查”，也是因?yàn)?ldquo;337調(diào)查”申請(qǐng)較容易，調(diào)查訴訟周期很長(zhǎng)，導(dǎo)致訴訟費(fèi)用畸高，可以最大程度打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。
此外，“337調(diào)查”要求應(yīng)訴企業(yè)披露的信息，無(wú)論是深度還是廣度，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了中國(guó)企業(yè)熟悉的國(guó)內(nèi)民事訴訟程序的要求。例如，中國(guó)企業(yè)曾被要求提供財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，包括成本、利潤(rùn)和銷(xiāo)售渠道等信息，有泄露商業(yè)秘密的可能，很多企業(yè)都難以接受。
但隨著中美貿(mào)易的深入，“337調(diào)查”已經(jīng)成為中國(guó)企業(yè)對(duì)美貿(mào)易中不得不直面的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。日本、韓國(guó)和中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的企業(yè)也曾飽受“337調(diào)查”之苦，如今它們已經(jīng)開(kāi)始“先發(fā)制人”，坐上原告的席位。到目前為止，中國(guó)企業(yè)在美國(guó)“337調(diào)查”案中還從未做過(guò)原告，但在可預(yù)見(jiàn)的未來(lái)，中國(guó)企業(yè)“反客為主”，利用美國(guó)337調(diào)查機(jī)制來(lái)遏制包括美國(guó)企業(yè)在內(nèi)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，也是完全可能的。
“337調(diào)查”中涉及商業(yè)秘密的案件
2008年鑄鋼鐵路車(chē)輪案，美國(guó)阿姆斯耐德公司（Amsted）對(duì)ITC申訴要求對(duì)中國(guó)天瑞集團(tuán)鑄造有限公司發(fā)起調(diào)查。在該案中，Amsted選擇在ITC而非美國(guó)州法院或聯(lián)邦地區(qū)法院提告并因此大獲全勝。 ITC如今針對(duì)商業(yè)秘密不當(dāng)使用的案件擁有可超越國(guó)界的管轄權(quán)。
2011年電子壁爐案，美國(guó)Twin-Star International公司，美國(guó)TS Investment 控股公司申訴要求對(duì)中國(guó)深圳Reliap 工業(yè)公司和一名公民發(fā)起調(diào)查未結(jié)案。
2012年橡膠增黏劑案，美國(guó)化學(xué)中間體制造商圣萊科特國(guó)際集團(tuán)(SI Group)申訴要求對(duì)中國(guó)江蘇張家港華奇化工等多家企業(yè)發(fā)起調(diào)查未結(jié)案。
2013年碎紙機(jī)案，美國(guó)范羅士公司和范羅士辦公用品(蘇州)有限公司申訴要求對(duì)江蘇新瑞機(jī)械公司發(fā)起調(diào)查未結(jié)案。
